保健食品违法行为处罚的法律适用问题探讨
发布时间：2013年07月26日
保健食品违法行为处罚的法律适用问题探讨
南昌市食品药品监督管理局钱太高
《保健食品监督管理条例》征求意见多年还未出台，《保健食品管理办法》因法律修订而难以实际适用，《食品安全法》和《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》（以下简称《特别规定》）两者行政处罚的幅度相差较大，在具体行政处罚案件过程中，法律适用难以把握，法律适用还包括自由裁量问题。本文就保健食品监管过程中发现的三种违法行为且法律适用存在争议的情形进行探讨。
一、功效成分或标志性成分不符合要求的保健食品
在实际工作中，通过抽样检测发现保健食品的功效成分或标志性成分不符合标准要求，一般来说，是达不到标准要求的含量。如何进行行政处罚，主要有四种意见：
第一种是按照《食品安全法》第二十八条“其他不符合食品安全标准或者要求的食品”进行定性。如此只能按照《食品安全法》第五十三条第一款，要求企业召回和停止经营相关产品；只有当企业不召回或不停止经营相关产品的，才能按照《食品安全法》第八十五条进行相应的处罚。作为一个国家批准注册的产品，经过严格的注册申报和审评程序，并且对生产企业有严格的许可，对生产条件和工艺流程有严格要求，如果生产出功效成分或标志性成分达不到标准要求，在当前保健食品监管的严峻形势和严格要求下，仅仅要求召回和停止经营，难以对此类违法行为起到震慑作用。
第二种是按照《食品安全法》第二十八条“营养成分不符合食品安全标准的其他特定人群的主辅食品”进行定性。《食品安全法》第五十一条第二款规定，保健食品应当载明适宜人群和不适宜人群，一定程度上属于特定人群使用，保健食品是否属于主辅食品，这个难以否定，所以能否按此定性，关键要看标志性成分或功效成分是否为营养成分。《食品安全法》第四十二条第二款规定“专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品，其标签还应当标明主要营养成分及其含量。”笔者认为同一部法律中出现“营养成分”和“功效成分或标志性成分”不同的词语，明显两者不能等同或者说属于同一类。（根据《食品安全法》第九十九条有关食品安全的定义，就营养成分可以进行深入探讨，本文不再赘述）
第三种是按照《特别规定》第三条“不符合法定要求产品”进行定性。在罚款方面，货值金额不足5000的，并处5万元罚款；货值金额5000以上不足1万元的，并处10万元罚款；金额1万元以上的，并处货值金额10倍以上20倍以下的罚款。对比《食品安全法》第八十五条的多项违法行为，虽然均扰乱了食品安全行政管理秩序，但显然“功效成分或标志性成分不符合要求”这一问题的危害性，从食品安全本身的角度来说要轻一些，《食品安全法》立法在后，按照立法的精神和《行政处罚法》第四条“实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、
情节以及社会危害程度相当”的规定，适用《特别规定》显得偏重。
第四种是按照违反《食品安全法》第五十一条 “产品的功能和成分必须与标签、说明书相一致”进行定性。笔者倾向于第四种意见，根据国务院法制办公室秘书行政司发给国务院食品安全委员会办公室综合司《关于<国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定>适用问题的复函》（国法秘教函〔2011〕39号）：法律的效力高于行政法规，应优先适用《食品安全法》，《食品安全法》没有规定或规定不明确的，执行《特别规定》的规定。
此类违法行为《食品安全法》有明确规定，按照《食品安全法》第八十六条进行处罚，即没收违法所得、违法生产经营的食品和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额二倍以上五倍以下罚款。同时要注意在处罚过程中，按照《食品安全法》第五十一条“国家对声称具有特定保健功能的食品实行严格监管”的规定，视其他情节给予比普通食品较重的行政处罚。
类似案件可能还存在另一种情形，即保健食品功效成分或标志性成分的检测结果符合标签、说明书标识的内容，但不符合产品注册批准（产品标准）要求，例如某蜂胶产品，注册批准（产品标准）要求总黄酮含量为6-8g/100g,经检测实际含量5.5g/100g,外包装标识总黄酮含量为5-8g/100g，笔者认为这种违法行为恶意不执行产品注册批准（产品标准）的要求，而且明示更改国家批准证书内容，《食品安全法》对此类违法行为也没有可以作出处罚的恰当的适用条款，笔者认为应该按照《特别规定》第三条进行处罚。
二、假冒批准文号的保健食品
目前这种情形在流通环节发现的比较多，国家局下发相应文件提出了指导意见，但是在实践中很难统一把握自由裁量的标准。如何进行行政处罚，主要有两种意见：
第一种是全部依据《特别规定》第三条进行处罚。主要是依据国家局《关于查处使用假冒保健食品批准文号行为的法律适用问题的通知》（食药监办稽函[2011]161号）。笔者认为不应一概而论，假冒产品一般有两种可能，一种是产品内在质量的假冒，以假充真或以次充好等，另一种是产品本身没有食品安全问题，仅就外在标识方面存在假冒，前者如果《食品安全法》明确规定的，可按《特别规定》处理，后者应适用《食品安全法》。理由如下：
首先，国家局食药监办稽函[2011]161号文件中的表述是“生产经营中使用假冒保健食品批准文号的行为，可按照《特别规定》第三条予以处罚”，注意是“可按照”而不是“应按照”，那么意味着可以按照，也可以不按照《特别规定》第三条予以处罚，甚至可以不处罚。
其次，《特别规定》的处罚自由裁量幅度很少，实际上遇到的各种情况差别很大，不利于做到执法的公平公正。例如产品销售商如批发企业、城市零售者和乡镇零售者的区别，产品假冒的功能类别的不同，经营违法产品数量的不同等，可以想象，如果一个乡镇零售店销售总金额为450元的假冒保健食品钙片和一个批发企业销售总金额为4500元的假冒减肥保健食品，都给予5万元罚款，明显有失公平。
最后，有意见认为可以结合《行政处罚法》第四条过罚相当的原则和第二十七条减轻处罚的规定，根据案件的具体情况，给予当事人适当幅度的处罚而做到合法合理。笔者认为减轻行政处罚应慎重，
当前国家对于减轻行政处罚的情节和程序还没有具体的规定，如果此类行政处罚没有制定相应的自由裁量制度，很容易造成自由裁量权的滥用，给相对人执法不公的感觉。如在刑法领域，不具有刑法规定的减轻处罚情节，法定最低刑以下判处刑罚需经过最高人民法院核准。
第二种是按照违反《食品安全法》第四十八条第一款“食品和食品添加剂的标签、说明，不得含有虚假夸大的内容”和《食品安全法》第五十一条第二款“声称具有特定保健功能的食品标签、说明书内容必须真实”进行定性。有人认为，假冒产品按标签说明书不真实来定性，有避重就轻之嫌，不利于打击假冒违法行为，但笔者认为这种观点值得商榷。理由如下：
首先，假冒批准文号的保健食品，一般来说，如果产品本身没有问题，仅外在标识方面的假冒，与标识虚假、夸大的社会危险性相一致，甚至小于宣传疾病预防、治疗功能的社会危害性，按《食品安全法》处罚符合立法的精神。
其次，按照《食品安全法》第八十六条进行处罚，货值金额不足一万的，并处2千元以上5万元以下罚款。意味着货值金额在5000以下，情节较为严重的，最高处罚也可达到5万元，也能达到处罚的目的，对于情节稍轻的，还可以给予相应较轻的处罚，可操作性强。
最后，《食品安全法》没有专门就“假冒食品”做出专门规定，普通食品存在假冒，如果没有商标侵权行为，有关部门也主要依据《食品安全法》的上述条款进行处罚。
三、擅自更改包装规格的保健食品
这种情形在当前检查过程中时有发现，主要是礼品包装，如一些口服液，原来批准的规格都比较小，如10ml，为了适应市场销售需求，更改为200ml、250ml、280ml。如何进行行政处罚，主要有两种意见：
第一种是按照《特别规定》第三条“不符合法定要求产品”进行定性；第二种是按照《食品安全法》中“其他不符合食品安全标准或者要求的食品”进行定性。笔者认为第二种意见比较合适，理由如下：
1、《食品安全法》对于更改规格的问题没有作出专门的规定，实际上普通食品改变规格的食品安全风险不大，保健食品虽有一定特殊性，但主要还是用法用量的要求，对于改变规格，其稳定性等方面存在问题的风险相对不大。
2、变更国内生产药品的包装规格只需在省级药品监管部门备案，目前保健食品变更包装规格却需要国家局更为严格的审批程序，既不合理，也不利于企业为满足消费者的需求而开展适应市场的生产经营活动。
3、如果适用《特别规定》，违背了《行政处罚法》第四条“实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”的原则规定，如果减轻处罚，自由裁量权容易滥用。当然，必须责令相关企业召回、停止经营相关产品，如果企业不召回或不停止经营相关产品的，按照《食品安全法》第八十五条进行处罚。
综上所述，笔者认为，对于保健食品生产经营过程中的违法行为，只要《食品安全法》有相应规定，且不违背《食品安全法》的立法精神和《行政处罚法》的原则要求，则按照《食品安全法》进行处理，慎用《特别规定》。如果违法行为情节恶劣或造成重大社会负面影响，《食品安全法》又没有明确规定的，则适用《特别规定》。
